12月23日，北京大学法学院教授贺卫方等五位法学专家就“ATM出错恶意取款被判无期”在广州表达自己的意见，同时就案件适用民法还是刑法、银行是否要担责及ATM机是不是金融机构等三大问题进行讨论……

    本报讯“ATM机究竟是否属于金融机构？”“当事人行为是不当侵占还是盗窃？”“银行有无附带责任？”12月23日，来自北京大学、清华大学、华南理工大学5名法学专家以及部分广州律师，在对因银行ATM机出现故障、打工仔许霆分171次取款17.5万元后被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑一事，进行了充分讨论，绝大多数参与讨论的法学专家倾向认为该案“一审量刑过重”。

    律师

    同一案例两样判决

    许霆和同伴郭安山都发现ATM机出错、并利用ATM机进行取款。郭取了1.8万元，许霆则共取款171次、17.5万元。然后两人各自携款潜逃。后郭安山主动自首，被判有期徒刑一年，并处罚金1000元；一年多后，被抓获归案的许霆被判处无期徒刑。“同样的作案方式，尽管非法占有的金钱数额不等、认罪不同，为何判刑结果如此大差异？”许霆案经公布后，公众议论纷纷。

    23日，许霆案代理律师杨振平向参与讨论该案的国内法学专家介绍此案时表示，该案庭审时过程非常简单，只有当事人和郭安山两人的口述笔录、银行的对账单以及摄像头资料。当事人对法院对其作出无期徒刑的判决觉得不能接受：“一样的犯罪行为，引用不同的法律规定，可以得出完全不同的结论。但这种情形在现行法律途径中却又不知该如何解决，故而希望法学家能贡献或提供一种解决这个现实法律问题的办法”。

    专家

    法院判决过于武断

    23日的讨论会中，不少专家认为法院的判决过于武断。

    清华大学法学院教授许章润认为，中院的判决书仅提出不接受辩护人的意见，这是一种相当粗暴、强权的判定。从公众知情权和双方平等的角度来说，连个理由都不给是不合适的。

    北京大学法学教授贺卫方也表示，案件适用民法还是刑法，涉及到几个关键的支撑点，对这些支撑点进行判断汇总，最终才能决定适用哪种法律最合适，不管是采用哪种法律，都应该给出一种合理、复杂的推论或解释。但是这些，在现在的判决书上都看不到。

    疑问

    为何非要动用刑法

    不少参与讨论的专家对于法院将许霆案定义为刑事案件表示质疑。华南理工大学法学院副院长徐松林提出疑问：如果这个案子完全可以用民事手段的不当得利解决的话，为什么非要动用刑法呢？

    贺卫方表示，自己得知这个判决时，感到很震惊，“不是对法律判处当事人有罪感到震惊，而是对其处罚太过严厉感到震惊”。贺卫方认为，在许霆案的罪与非罪方面是不存在任何争议的，但当事人是否适用刑法法律条文应表示存疑，他认为“因为一个社会秩序的维护，不应当过分依赖于酷刑酷法”。他希望对这个今年才24岁的年轻人，应该有一种人道主义的关怀。

    ■笔录曝光

    许霆多按一个“零”改变一生

    “我从取款机取了4万多元的时候，我把这些钱塞到上衣里面，塞得鼓鼓的，然后用皮带扎好。”———摘自许霆笔录

    本报讯许霆笔录称，“2006年4月21晚22时，我原本想取100元，不知怎么多按了个‘0’，变成了取1000元，谁知那取款机真的吐出了1000元。我觉得很惊奇。我原来的卡上只有170多元，我查了一下余额，发现没有扣钱。然后，我再按了一次取款1000元，那提款机又吐出了1000元……就这样，我连续使用银行卡，那提款机也不断吐出1000元来。”

    “我从取款机取了大约4万多元的时候，郭安山（已因盗窃罪被判刑）走过来找我，看见这个情况，非常惊奇，问我怎么回事，我说我不知道。”许霆在笔录中称，“我和郭安山聊天，问要不要报案或者是报告公司的领导，郭安山说‘那机器是坏的，不用怕的’。”

    在逃亡中，许霆丢了5万元钱，另外投资10万开网吧也亏了本，最终被法院认定为“潜逃，并将赃款挥霍花光”。今年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站落网。

    ■内幕披露

    许父还钱银行不要

    本报讯12月23日，央视《经济半小时》栏目与许霆父亲许彩亮取得联系，赶到广州专访许彩亮。

    记者：当你知道许霆的事以后，有没有想过把钱还给银行？

    许父：有！钱不是自己的，就算借钱我也要把钱还清。事出仓促，当时我一时没办法来广州，所以委托朋友把电话、地址留给银行，请他们过来山西一趟，大家一起商量一下还钱的事。银行和派出所的人也来过，但他们丝毫没提还钱的事，只一味让我劝儿子自首。到今年6月份，我儿子被捉后，我的朋友又跟银行联系，看能不能把款给还了，但银行说，这事已经立案交给公安机关处理，还不还钱与他们无关，他们不再插手……我是还钱无门啊。

    记者：一审的时候你也去听了吧，你怎么看法院的审案？

    许父：这案子审得不公平，银行报案后，派出所就立案了，直指我儿子盗窃，他们又没去查有错的ATM，这样立案本身就证据不足。审讯中，银行也没作为被害人出现，反而让法院（实为检察院）作为公诉机关，对我儿子不公。

    记者：您眼中的许霆是个怎样的人？

    许父：他是村里公认的乖孩子。我们家生活很困难，我管孩子管得比较严，他闯了祸就不敢回家，怕挨打，就拿着被子到房顶上去住。

    记者：会不会是由于当时贪了小便宜，才导致今天出事？

    许父：他不是一个见钱眼开的人，他最开始取了钱的时候都跟姓郭的说要交给领导。

    记者：判下来后，您有什么感觉？

    许父：眼看着许霆被判盗窃罪。那么判10年我就上告10年，判15年我就上诉15年。

    ■辩论焦点

    1.案件适用民法还是刑法？

    适用民法派

    徐松林（华南理工大学法学院副院长）：盗窃罪应该是当事人施行的一种秘密行为。然而，在这个案件中，当事人是持有自己的工资卡，利用个人的真实身份在公开场合公开取得的财物，不符合秘密取得的要件。所以，在这个观点上，我认为当事人行为是民法上的不当得利行为。

    贺卫方（北京大学法学院教授）：盗窃罪是采用一种非常隐蔽的手段，在别人并不知情的情况下，非法占有人家财物，是有特定内涵的犯罪行为。但这个案件中，当事人跟所有普通人一样，是大摇大摆进去取款。在银行全面掌握取款人资料的情形下，这是一种不可思议的“盗窃”。另外从犯罪风险来看，当事人的行为风险非常小，而盗窃罪的风险则非常大，比如盗取金库、博物馆等。故而不能简单认定为是盗窃罪。

    适用刑法派

    张谷（北京大学法学院教授）：从法律上来说，中国民法正好有一个缝隙———代理人的错误或者被欺诈，能不能归结为被代理人的错误和被欺诈，我们的法律没有专门规定。而德国民法上就有这么一条，代理人的知与不知，可以直接构成被代理人的知与不知。但有一个例外，即代理人的行为是被代理人所指定的，从事指定性交易。

    ATM取款机可以辨识出被告许霆的身份，不等于被代理人银行知道此事。所以许霆在取款时，只是ATM取款机知道，是符合秘密盗窃的行为要件的。如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

    2.银行是否要担责？

    银行有责派

    许章润（清华大学法学院教授）：上个世纪五六十年代以来，整个世界出现了一种被害人学。研究的是犯罪过程中，加害者与被害者之间的互动关系，对犯罪罪行的分摊提出各自合理的建议。本案中，这是一种加害者与被害者之间可利用的模式。在案件中，银行没有提供足够的、合适的，让顾客满意的服务。如果不是你的服务有瑕疵，一个打工仔不会有这样的胆量。银行的疏漏让加害人感到有机可乘，诱使被害人犯罪———这应该成为减轻从轻的依据。因为银行服务不完善，勾起了被告犯罪，银行反倒应该向被告道歉，甚至应当提起附带民事诉讼。

    贺卫方：银行从第一次到最后一次取款，时间相隔整整23个小时。对银行而言，这不是一个很短的时间，应该有一个报警预设系统。尽管是周末，接近一昼夜都没有发现这种情况，银行能没有过错吗？

    银行无责派

    张谷：银行比较容易成为人们非法侵占的对象，因为银行的性质就是以货币为其经营主体，如果法律不对金融机构进行保护，就容易让人们都有非法侵占银行的意念或行为。通常情况下，金融机构也都有非常严密的保卫手段。如果一个人敢去盗窃银行，就意味着犯罪情节非常严重。银行有疏忽失职，但并不影响当事人盗窃罪的成立。

    3.ATM机是否金融机构？

    贺卫方：ATM机是否等同银行等金融机构，这个认定很关键。如果是，量刑大不一样。ATM大多设置在银行之外，并不在银行里边，银行下班了，公民仍然可以照常取款。故而，对ATM的身份性质，应该有一套非常复杂的推理或说明。

    张谷：ATM机在中国出现，已经不是一两年的事情了。银行作为一种金融机构，其法人主体只有一个，ATM应该是属于金融机构的一个组成部分。ATM里面的资金，也都是由银行来补充。试想，如果去银行柜台办理业务，顾客是与一个有代理权的人在打交道，现在与ATM打交道，也是在与一个有代理权的东西打交道，一样或存、取钱，或办理第三方业务，里边都有契约精神在里边。所以，ATM事实上也是一个有银行代理权的主体。

    关永宏（华南理工大学法学院教授）：案件基础的法律认定，是一定要对柜员机的法律性质搞清楚，你到底是电子营业员，是保险柜，还是金融机构？柜员机实际上是电子商务的终端，从法律地位上我就认为它是一个电子营业员，它和一个活的、柜台上的营业员没有本质上的区别。